劳东燕解读“刑十一”：修改开设赌场罪、增设组织参与国（境）外赌博罪

编 者 按

《刑法修正案（十一）》对开设赌场罪进行了重要修改，并增设组织参与国（境）外赌博罪，增强了对赌博类犯罪的处罚力度体现了我国严厉惩治相关犯罪的决心。为帮助大家理解此新罪名的犯罪构成与适用要点，以下特别引用劳东燕教授主编的《刑法修正案（十一）条文要义》一书中的相关解读内容，本书由中国法制出版社2021年7月出版，公号对内容略有修改。

刑法修正案（十一）第三十六条【修改开设赌场罪、增设组织参与国（境）外赌博罪】

三十六、将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”

【条文主旨】

本条是关于修改开设赌场罪、增设组织参与国（境）外赌博罪（2021年2月26日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》确定刑法第三百零三条第三款罪名为组织参与国（境）外赌博罪）的相关规定。

为了有效应对传统赌博犯罪网络化趋势和遏制我国公民参与境外赌博的现象，刑法修正案（十一）调整了刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪的刑罚配置，增强了对开设赌场罪的处罚力度。同时，刑法修正案（十一）新增了组织参与国（境）外赌博罪的专门条款。上述修正体现了我国严厉惩治赌博相关犯罪的决心，反映了我国刑法维护经济安全和社会稳定的重要功能。

【条文对照】

【修正提示】

刑法修正案（十一）对刑法原第三百零三条规定的赌博相关犯罪作了以下两处修正。

其一，提升开设赌场罪的法定刑。刑法修正案（十一）将第三百零三条第二款规定的开设赌场罪的基本法定刑从三年以下有期徒刑、拘役或者管制，提升为五年以下有期徒刑、拘役或者管制。相应地，开设赌场罪情节严重的，所适用的法定刑也从三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，提升为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

其二，在原有的赌博罪和开设赌场罪的基础上新增组织参与国（境）外赌博罪的条款，用以有针对性地打击和惩治组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博的犯罪行为。该新增条款的法定刑依照开设赌场罪的法定刑进行处罚。

【修法背景】

近年来，境外赌场和网络赌博集团对我国公民招赌吸赌问题日益突出，跨境赌博违法犯罪活动日渐猖獗，致使大量资金外流，严重妨害社会管理秩序，损害国家形象，危害我国经济安全和社会稳定。同时，互联网领域黑灰产业助推传统赌博和跨境赌博向互联网迁移，跨境网络赌博违法犯罪活动呈高发态势，严重威胁人民群众人身财产安全和社会公共安全。在此种背景之下，刑法修正案（十一）对赌博罪作出相应修改，进一步调整开设赌场罪的刑罚配置，同时增加组织参与国（境）外赌博罪。具体阐释如下：

首先是为了遏制互联网赌博犯罪的势头，提升了开设赌场罪的法定刑。与传统赌博相比，网络赌博具有隐蔽性强、成本低、超越时空等特点。这些特征使得网络赌博的参与范围更广、涉案金额巨大，导致国内资金大量外流，甚至会严重扰乱我国的金融秩序，其社会危害性远远超过传统赌博行为。（参见罗开卷：《关于网络赌博的刑法学思考》，载《犯罪研究》2006年第4期。） 实践中，赌博网站的设立与运行是网络赌博的前提和基础，对赌博网站的打击是规制网络赌博违法犯罪活动的根本抓手。基于此，最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2010年发布《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，将建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的以及参与赌博网站利润分成的四种情形认定为刑法第三百零三条规定的“开设赌场”行为，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的出台有力打击了网络赌博违法犯罪现象。然而近年来，由于网络赌博违法犯罪活动形式的多样化以及与境外赌博违法犯罪活动相互交织，网络赌博现象呈现出新的复杂形态，跨境网络赌博违法犯罪活动成为刑法需要重点规制的对象。为了回应这一社会问题，立法机关通过刑法修正案（十一）显著提升了开设赌场罪的法定刑，意图从源头遏制网络赌博现象。

其次是为了精准打击和惩治跨境赌博活动，将组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博的行为单独规定为一类犯罪。近年来，随着对外交流的不断扩大和人民生活水平的不断提高，我国边境毗邻地区建立了许多专门针对我国公民的赌场，以吸引我国公民参与境外赌博，屡禁不止。（参见高茂春：《我国跨境赌博活动的特点分析》，载《北京人民警察学院学报》2011年第4期。）跨境赌博活动在实践中呈现出线上和线下两种基本形态。在线上，行为人往往通过在境外开设的网络赌场或者为境外网络赌场担任代理的方式进行。实践中，在通过网络开设赌场犯罪的案例中，涉及境外因素的案件占比较大，且其中以涉及为境外网络赌场担任代理的案件为主。而在线下，则主要表现为境外赌场的经营人、实际控制人、投资人、管理人员、代理人等组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的情形。在此次刑法修正前，对于跨境赌博活动只能以刑法第三百零三条第一款赌博罪和第二款开设赌场罪论处。此种处理方式尽管有所成效但却无法有针对性地打击诸如组织我国公民参与境外赌博的违法犯罪等活动。面对此种局面，刑法修正案（十一）将组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博的行为单独作为一类犯罪行为处理，以此阻遏跨境赌博的高发态势。

【适用指南】

在刑法修正案（十一）针对赌博犯罪作出修正后，司法机关在理解与适用的过程中应当注意以下问题。

一、如何合理界定组织参与国（境）外赌博罪中相关概念的具体内涵

首先是“组织”这一概念应当如何理解的问题。笔者认为，本款中的“组织”应当包含以下特征：第一，从客观的角度看，行为人应当在我国公民参与跨境赌博的过程中发挥了关键作用，一旦缺少这一组织行为，则跨境赌博便无法或极难实施。例如，为我国公民跨境赌博提供偷越国（边）境服务、提供境外网络赌博平台登录方式或者在我国赌徒与国外赌场之间实施其他招揽、引诱等牵线搭桥行为的，便应当认定为本罪规定的组织行为。而行为人仅仅是为参与跨境赌博的我国公民提供可有可无的非关键性帮助行为的，不宜认定为构成本罪。实际上，对“组织”要素作此种严格解释，也能够与本罪严厉的刑罚设置取得平衡。第二，从主观的角度看，行为人即组织者应当对被组织者前往国（境）外赌博的意图明知。只有具备组织我国公民前往国（境）外赌博的故意时才能认定为本罪。此外，由于本罪的法定刑较为严厉，且基于“组织”这一要素的限制，应当认为行为人一般只有在具备直接故意时才能构成本罪。基于放任心态而帮助我国公民参与国（境）外赌博的，司法机关应当在查明案情的基础上十分谨慎地适用本罪。第三，在人数上并不要求具有多人参与性。这一点与我国刑法第二十六条在定义“犯罪集团”时所适用的“三人以上”标准不同。原因在于，在某些场合，一到两名行为人即可组织我国公民参与国（境）外赌博，在网络跨境赌博的场合更是如此。第四，实务中司法机关应当注重区分罪与非罪的界限，诸如国内赌徒出于亲自赌博的动机自发结伙参与境外赌博的，不应认定为符合组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博的构成要件，符合赌博罪、偷越国（边）境罪等罪名的，以相关规定论处即可。

例如，在“云南临沧侦破杨某某等组织人员偷渡出境赌博案”中，杨某某安排夏某某组织10余名中国公民非法往来中缅边境从事境外赌博活动，通过微信联系并支付偷渡费。后，警方先后将犯罪嫌疑人杨某某及其组织偷渡团伙成员10人抓获归案，并协调缅甸警方将犯罪嫌疑人夏某某及涉嫌偷渡人员从境外窝点抓获并移交我方。

（《公安部公布打击跨境赌博犯罪十起典型案例》，载中国警察网，http://newscpd. comcn/n3559/202006/t20200622_917296html，最后访问时间：2020年1月10日。）

本案中，杨某某等人在明知的情况下为我国公民提供偷渡服务，通过微信与实际进行赌博的中国公民联系并收取偷渡费，在我国公民赴境外赌博的过程中发挥了关键性的作用，应当认定为“组织”行为，以组织中华人民共和国公民参与境外赌博的规定论处。

其次是“赌博”这一构成要件要素的理解问题。从法条形式逻辑的角度看，刑法第三百零三条第一款是基本条款、第三款是特别条款。基本条款与特别条款这一关系的存在意味着，前者对后者具有一定程度的制约作用。（在刑法学界，早有学者对于同一条文内部的基本条款和特殊条款的适用关系作出了论述。张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第869页。）详言之，特别条款中相关概念的解释，应当尽可能与基本条款保持一致。相应地，在刑法第三百零三条第一款规定了赌博罪的情况下，第三款中的“赌博”要素，也应当被理解为“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”。对“赌博”作如此解释，既保证了同一法条内部基本含义的稳定性和连续性，又有利于在赌博罪与组织参与国（境）外赌博罪这两款规定之间达至罪刑相适应的局面。但同时需要注意的是，跨境赌博的组织者构成犯罪，并不以参与境外赌博的我国公民构成赌博罪为前提，只要后者准备实施或者已经实施的行为能够被认定为赌博罪的实行行为即可，否则会出现轻纵犯罪的局面。

二、如何认定组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博

实践中，组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博主要存在以下几种情形。第一，境外赌场的经营人、实际控制人、投资人、管理人以及受境外赌场指派雇佣的人等组织、招揽我国公民前往境外赌博的；第二，与境外赌场没有利益关联的行为人，组织、招揽我国公民前往境外赌博的；第三，在境外赌场通过开设账户、洗码等方式为我国公民前往境外赌博提供资金担保服务的；第四，在境外以建立、购买、租用赌博网站、应用程序的方式组织我国公民在境内进行跨境网络赌博的，或者为境外赌博网站、应用程序担任代理并组织我国公民进行投注等赌博活动的。在刑法修正案（十一）公布之前，上述四类行为一般认定为刑法第三百零三条第一款规定的聚众赌博罪和第三百零三条第二款规定的开设赌场罪。但在刑法修正案（十一）施行后，上述认定方式便与现行刑法条文的规定不甚相符，此时便涉及刑法关于赌博罪的三款规定应当如何适用的问题。

首先是刑法第三百零三条第一款与第三款的适用问题。根据立法条文的表述，在不涉及境外因素的情况下，第一款规定的赌博罪与第三款规定的组织中华人民共和国公民参与境外赌博罪之间并不会产生竞合关系。然而，在行为人组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博并且从参赌人员中获取费用或者其他利益的场合，刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”行为与组织我国公民参与境外赌博的行为之间便发生了竞合关系。笔者认为，在此种场合应当优先适用第三款的规定进行处罚。原因在于：如上所述，刑法第三百零三条第一款定义了“赌博”这一要素在刑法中的应然性含义，对第三百零三条第三款中的“赌博”要素的解释应当与第一款保持一致。也即，只有当被组织的我国公民参与境外赌博的情形，在不考虑境外这一因素后能够符合第一款规定的“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”时，才能肯定其刑事可罚性。而根据特别法优先于普通法的基本原理，在一行为既符合基本条款又满足特殊条款的情况下，应当适用特殊条款。从赌博罪与组织中华人民共和国公民参与境外赌博罪的法定刑设置也能得出上述结论。刑法修正案（十一）规定，组织我国公民参与境外赌博的，依照“前款”即开设赌场罪的规定处罚，适用五年以下有期徒刑、拘役或者管制。相比之下，赌博罪的法定刑仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在行为人的行为同时具有赌博罪和组织中华人民共和国公民参与境外赌博的双重性质时，毫无疑问应当适用重法，由此才能严厉惩治赌博相关犯罪，防止国内资金通过跨境赌博的方式大量流失国外。

其次是刑法第三百零三条第二款与第三款的适用问题。实践中，开设赌场的行为往往与组织我国公民参与境外赌博的行为相互交织。二者的伴生与并发现象既存在于线下开设、租用境外赌场并组织、招募我国公民赴境外赌博的场合，亦存在于通过境外网络赌博平台组织我国公民参与赌博的场合。就如何认定此类行为的性质，举两例加以说明。

案例一：“王某甲、石某等组织他人偷越国(边)境案”。2012年年底开始，虞某（另案处理）在老挝波桥省甲赌场承包3号厅（下称虞某赌厅）开设赌场。2015年4月中旬，被告人王某甲和虞某共谋，由虞某向王某甲出码，王某甲组织人员到虞某赌厅内赌博，被组织的参赌人员赌博产生的洗码费由虞某和王某甲两人分成，并约定赌博结束回国后，在规定时间内王某甲和虞某结算输赢。5月20日，王某甲为赚取洗码费，组织被告人王某乙、石某及许某（另行处理）到虞某赌厅内赌博。因王某乙无法签证出境，王某甲联系虞某，虞某指使叶某、王某丙（均另案处理）帮助王某甲等人安排偷渡出境相关事项。王某甲带领石某、王某乙及许某乘坐飞机到某市，与叶某、王某丙碰头后，由叶某、王某丙安排王某甲、王某乙、石某及许某偷渡出境到老挝。后王某甲从虞某赌厅内领取筹码后，出码给王某乙、石某、许某进行赌博。

（浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783刑初113号刑事判决书。）

在本案中，被告人虞某在境外承包赌场，并和被告人王某甲共谋组织我国公民前往其在境外的赌厅内赌博，并就参赌人员产生的洗码费进行分成。在刑法修正案（十一）施行前，由于虞某和王某甲在开设赌场的过程中均发挥了不可替代的重要作用，二人的行为应当以开设赌场罪的共同正犯论处。但刑法修正案（十一）施行后，二人的行为应该如何论处便成为问题。

笔者认为，二人的行为应当以刑法第三百零三条第三款即组织中华人民共和国公民参与境外赌博罪的共同正犯论处，不宜继续认定为开设赌场罪。原因在于：第一，从立法条文的角度，开设赌场罪的实行行为是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博场所的行为，并不包括组织、招揽他人前往境外赌博的行为。根据罪刑法定原则，当刑法分则条文仅仅将开设赌场作为犯罪的实行行为时，不能将单纯招揽赌徒的行为作为本罪的实行行为。（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1080页。） 实际上，从事此类活动的行为人只有在与境外赌场存在密切关联的情况下（或者是境外赌场的经营人、实际控制人、投资人、管理人员，或者受到境外赌场的雇佣和指派）才构成开设赌场罪。而在刑法修正案（十一）施行后，行为人只要具备组织我国公民参与境外赌博的行为，便能够认定其构成犯罪。第二，在类似案件中，如若认定行为人构成开设赌场罪，在案件侦办与取证方面存在很大难度，因为跨境赌博活动涉及各类复杂因素，如银行资金支持、网络、通信、旅游等，相关案件的办理必然需要多个部门的协助。此外，出于经济利益的考量，赌博活动在许多国家得到承认甚至受到保护。我国司法机关在办理境外开设赌场类案件时必然面临着取证难等巨大阻力，这无助于有效打击日渐猖獗的跨境赌博现象。相比之下，司法机关办理组织我国公民赴境外赌博的案件，更加简单易行。第三，根据刑法第三百零三条第三款的规定，组织中华人民共和国公民参与境外赌博的，依照前款也即开设赌场罪的规定处罚，这意味着即使司法机关将类似情形更多地以第三百零三条第三款定罪处罚，也不会产生放纵跨境赌博犯罪的局面。

案例二：“吕某某开设赌场案”。2007年至2009年9月，被告人吕某某为缅甸某地区甲赌场担任经纪人，组织、引诱中国境内人员参与甲赌场网络赌博，赚取洗码费等费用非法获利；2009年9月至2010年7月，吕某某为老挝磨丁四号厅担任经纪人，组织、引诱中国境内人员参与磨丁四号赌场网络赌博，非法获取流动股分红……2010年5月至2016年5月，吕某某作为老挝“阳×在线”赌博网站（原名：蓝×在线、诚×在线）代理，组织、引诱中国境内人员参与网络赌博并非法获利。

（黑龙江省七台河市新兴区人民法院（2018）黑0902刑初46号刑事判决书。）

在本案中，吕某某通过为境外赌场担任经纪人，组织、引诱我国公民参与境外网络赌场的赌博活动，并因此获取境外赌场的利润分成。笔者认为，在刑法修正案（十一）施行后，此类行为同样应当以刑法第三百零三条第三款而非第二款的规定进行处理。一方面，从立法条文的文义涵摄范围来看，“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博”这一规定没有疑问地包含了上述案例中的行为方式。刑法修正案（十一）（草案二审稿）关于本条的规定是“组织、招揽中华人民共和国公民出境参与赌博”，这一规定显然要求我国公民在物理意义上越过我国边境。而最终形成的修正案文本仅仅规定了“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博”，从而将我国公民在我国境内通过网络平台等在线方式参与境外赌博的情形也纳入了本款处罚范围。另一方面，被告人吕某某的行为仅仅是帮助他人开设赌场，且开设赌场的行为在缅甸境内亦属于合法活动。在刑法修正案（十一）施行后，倘若仍以开设赌场罪为其定罪量刑，无论在定罪的准确程度还是量刑的精确程度上均存在疑问。

综上所述，在刑法修正案（十一）施行后，司法机关应当更加普遍地适用刑法第三百零三条第三款即组织中华人民共和国公民参与跨境赌博的相关规定，从而降低案件办理难度，同时增强对跨境赌博行为的惩治力度。此外，对于跨境赌博共同犯罪、关联犯罪、赌资数额、案件管辖以及证据的收集和审查判断等方面的工作，司法机关应当在把握相关行为根本属性的基础上，结合《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，依法妥当处理。

三、如何处理组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博罪与其他罪名之间的竞合关系

在组织我国公民出境参与赌博的过程中，组织者和参与赌博的我国公民还可能同时触犯组织他人偷越国（边）境罪、骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国（边）境罪以及偷越国（边）境罪等罪名。由于组织中华人民共和国公民参与境外赌博这一条款的规范目的与妨害国（边）境管理罪并不相同［前者在于惩治跨境赌博活动，维护我国经济安全与社会稳定；后者在于保护我国国（边）境管理秩序］，行为人既实施了偷越国（边）境相关行为又实施了其他组织行为的，理应对其数罪并罚。而行为人组织他人参与境外赌博的具体形式即为帮助他人偷越国（边）境的，则应当认定为想象竞合犯，从一重罪论处。

《刑法》立法解读：近三年五大罪名权威详解

编辑：朱排版：周 蕤

审核：刘 畅

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